JURISPRUDENCIA – CONSEJO DE ESTADO 05001-23-31-000-2012-00909-01 21511 SENTENCIA

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FECHA: 09/03/2017
SECCION: SECCION CUARTA
PONENTE: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS (E) ACLARACION DE VOTO
ACTOR: TAHAMI & CULTIFLORES S.A. C.I.
DEMANDADO: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN
DECISION: ACCEDE PARCIALMENTE

 

 

Category:
  • LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 42A
  •  LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13
  •  DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 2 PARÁGRAFO 1
  •  LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 59 PARÁGRAFO 2
  •  LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 70
  •  DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 56
  •  DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 63
  •  DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 135
  •  ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 720
  •  ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 722
  •  ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 726
  •  ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 728
  •  ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 559
  •  ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 720
  •  DECRETO 19 DE 2012 – ARTÍCULO 68
  •  CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228
  •  CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229
  •  DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 3
  •  DECRETO 4048 DE 2008 – ARTÍCULO 21
  •  DECRETO 4048 DE 2008 – ARTÍCULO 40 NUMERAL 3
  •  ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-1
  •  ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-8
  •  ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-10 LITERAL B NUMERAL 4
  •  CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 260
  •  CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 261 PARÁGRAFO 1
  •  LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 111
  •  LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282
  •  DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 135
  •  LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 2
  •  LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6
  •  ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 728

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN CONFLICTOS TRIBUTARIOS – Improcedencia / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN CONFLICTOS DE CARÁCTER TRIBUTARIO – No es requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción / SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS – Naturaleza. Son de carácter tributario / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL SOBRE SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS – Improcedencia / RESOLUCIÓN SANCIÓN POR NO PRESENTAR DECLARACIÓN INFORMATIVA INDIVIDUAL DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA – Es de naturaleza tributaria por lo que para demandarla no se requiere agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial

Conforme con el artículo 42A a la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, la conciliación extrajudicial es requisito de procedibilidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y de controversias contractuales. El referido artículo fue reglamentado por el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, que en el artículo 2 parágrafo 1 dispuso que los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario no son conciliables. Esta norma concuerda con el artículo 59 parágrafo 2 de la Ley 23 de 1991, subrogado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, que se incorporó en el artículo 56 del Decreto 1818 de 1998 que también dispone que “No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. De acuerdo con lo anterior, cuando se pretenda discutir asuntos de carácter tributario debe acudirse directamente a la jurisdicción sin agotar previamente la conciliación, pues no es un requisito de procedibilidad en estos casos. La Sala ha dicho que las sanciones por el incumplimiento de obligaciones tributarias también son de naturaleza tributaria y, por lo tanto, no son conciliables. En consecuencia, los actos administrativos que las imponen pueden ser demandados directamente, sin necesidad de agotar previamente el trámite de conciliación. Teniendo en cuenta que, en este caso, el acto demandado es la resolución sanción por no presentar DIIPT y que dicho acto tiene carácter tributario, para acudir a la jurisdicción no era necesario agotar el requisito de la conciliación extrajudicial. En consecuencia, no prospera la excepción de falta del requisito de conciliación extrajudicial.

VÍA GUBERNATIVA – Agotamiento / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Finalidad / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA FRENTE A ACTOS QUE IMPONEN SANCIONES TRIBUTARIAS – Recurso de reconsideración / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Oportunidad y procedencia / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Inadmisión / AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA FRENTE A LA INADMISIÓN DEL RECURSO DE RECONSEDERACIÓN – Alcance. Se refiere solo a los motivos de la inadmisión / DEMANDA CONTRA AUTO INADMISORIO DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Actos demandables. Para estudiar su legalidad se debe demandar junto con el acto definitivo / ILEGALIDAD DEL ACTO INADMISORIO DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Efectos

La Sala ha indicado que el agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consiste, en términos generales, en la necesidad de usar los recursos legales para poder impugnar judicialmente los actos administrativos. La finalidad del agotamiento de la vía gubernativa es que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus decisiones con el objeto de que pueda revocarlas, modificarlas o aclararlas, esto es, que las autoridades administrativas puedan rectificar sus propios errores, antes de que sean objeto de un proceso judicial. En efecto, la Sala ha precisado que “La razón de la exigencia legal del señalado agotamiento deviene del principio llamado de la decisión previa que le permite a la administración antes de acudir al medio judicial, que revise su propios actos y otorga a los administrados una garantía sobre sus derechos al presentar motivos de inconformidad para que sea enmendada la actuación si es del caso, antes de que conozca de ella quien tiene la competencia para juzgarla”. El artículo 63 del Código Contencioso Administrativo prevé que la vía gubernativa se entiende agotada en los siguientes eventos: Cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. Cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. En materia tributaria, en virtud del artículo 720 del Estatuto Tributario, el recurso de reconsideración es el medio de impugnación para agotar la vía gubernativa frente a los actos que imponen sanciones, entre otros actos definitivos. Este recurso debe interponerse ante la oficina competente para conocer los recursos tributarios “dentro de los dos meses siguientes a la notificación” de la correspondiente liquidación oficial de revisión. Por disposición del parágrafo del artículo citado, solo se puede prescindir de dicho recurso y acudir directamente ante la jurisdicción cuando se demanda la liquidación oficial de revisión, si el contribuyente ha atendido en debida forma el requerimiento especial. Frente a los demás actos, como la liquidación de aforo o una sanción, no puede prescindirse del recurso de reconsideración. Dentro de los requisitos del recurso de reconsideración, está el de la oportunidad. Si el recurso se interpone por fuera del término legal, la Administración debe inadmitirlo mediante auto contra el cual procede solamente el recurso de reposición, como lo prevé el artículo 726 del Estatuto Tributario. A su vez, confirmada la inadmisión, la vía gubernativa se agotará en el momento de su notificación. La Sala ha precisado que el agotamiento de la vía gubernativa a que se refiere el artículo 728 del E.T., se refiere solo a los motivos de inadmisión, pues las razones de fondo de la impugnación no fueron estudiadas por la Administración. (…) De modo que en la vía judicial corresponde al demandante demostrar la ilegalidad de la inadmisión del recurso para que se anule tal decisión y se estudie el fondo de las pretensiones del actor o se declare que ocurrió el silencio administrativo positivo, si pasó más de un año desde la interposición del recurso de reconsideración. Además, deben demandarse tanto el acto definitivo como los autos que inadmiten el recurso. Si el demandante no demuestra que procedía la admisión del recurso, o lo que es lo mismo, que la inadmisión era ilegal, no puede estudiarse el fondo del asunto.

RECURSO DE RECONSIDERACIÓN PRESENTADO EN FORMA PERSONAL – Requisitos / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN PRESENTADO PERSONALMENTE EN LUGAR DISTINTO AL DE LA ADMINISTRACIÓN COMPETENTE DE LA DIAN – Fecha de interposición. Se debe entender que es la de presentación del escrito ante la autoridad local, aunque no sea la competente para resolver el recurso / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN PRESENTADO PERSONALMENTE ANTE AUTORIDAD DISTINTA A LA COMPETENTE – Plazo para resolverlo. Se cuenta a partir del día siguiente a la fecha en que la administración competente tiene la solicitud en su poder, debidamente presentada por el interesado / PRESENTACIÓN DE ESCRITOS O RECURSOS ANTE CUALQUIER AUTORIDAD LOCAL – Finalidad y alcance del artículo 559 del Estatuto Tributario / INADMISIÓN DE RECURSO DE RECONSIDERACIÓN PRESENTADO PERSONALMENTE ANTE AUTORIDAD DISTINTA A LA COMPETENTE – Improcedencia

El artículo 720 del Estatuto Tributario establece que el recurso de reconsideración debe interponerse ante la oficina competente para conocer los recursos tributarios de la Administración de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación de este. Por su parte, el artículo 559 del E.T. dispone (…) De acuerdo con la norma anterior, si el recurso de reconsideración se presenta de manera personal, como en este caso, debe presentarse ante la administración competente de la DIAN y si el recurrente está en un lugar distinto al de dicha administración, puede presentar el escrito ante cualquier autoridad local, quien debe dejar constancia de su presentación personal. La norma también prevé que para la administración competente los términos empiezan a correr a partir del día siguiente a la fecha de recibo del escrito. Debe entenderse, entonces, que para el administrado la fecha de interposición del recurso o de presentación del escrito es la de la presentación ante la autoridad local, aunque no sea la competente para resolver la solicitud. Lo anterior, porque dicha autoridad debe dar fe de la presentación personal del escrito. Se insiste en que la presentación personal ante la autoridad distinta a la competente no afecta el término que tiene la administración competente para resolver, pues el plazo que tiene para ello es a partir del día siguiente a la fecha de recibo del escrito, o lo que es lo mismo, a la fecha en que tiene la solicitud en su poder, debidamente presentada por el interesado. La previsión del artículo 559 del Estatuto Tributario en el sentido de permitir la presentación personal de un escrito o recurso ante cualquier autoridad local si el signatario se encuentra en lugar distinto al de la administración competente para conocer del asunto, tiene como propósito dar certeza sobre la fecha, el autor del documento y el contenido de este. Además, garantiza al administrado la presentación oportuna de los escritos que dirige a la administración tributaria, por lo que también se garantizan los principios de economía y eficacia de la actuación administrativa, pues, de una parte, las normas de procedimiento, como el artículo 559 del E.T, deben utilizarse para agilizar las decisiones y, de otra, los procedimientos deben lograr su finalidad, que, en casos como este, es la decisión del recurso (artículo 3 del C.C.A). Por ello, la expresión en “lugar distinto” no debe entenderse en el sentido de que el signatario deba estar en otra ciudad, por ejemplo. Basta con que el administrado no esté en el lugar donde funciona la administración, pues si no lo está, se halla en lugar distinto. Un entendimiento contrario de la norma implicaría, en casos como el presente, una denegación de justicia por un exceso de formalismo, en contravía de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política. Asimismo, la interpretación literal del artículo 559 del E.T. significa imponer al administrado una carga procesal desproporcionada, por cuanto la presencia o no de este en la sede de la administración a la cual se dirige el recurso no debe tener incidencia frente a la posibilidad que tiene de presentar personalmente el escrito ante cualquier notario o ante cualquier dependencia de la DIAN. Ello, por cuanto, como se precisó, la presentación personal del documento demuestra la autoría de este, la certeza de su contenido y le da fecha cierta, que es precisamente la finalidad de la referida norma. En este caso, conforme con los artículos 21 y 40 numeral 3 del Decreto 4048 de 2008, por la cuantía del monto discutido , la “Administración” competente para resolver el recurso de reconsideración era la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, del Nivel Central de la DIAN, que se encuentra en Bogotá D.C. Y como la actora presentó el recurso de reconsideración ante el Notario 44 del Círculo de Bogotá, quien dio fe de la presentación personal del escrito, debe entenderse que el recurso presentado ante dicha autoridad el 15 de diciembre de 2011, además de que fue oportuno, conforme con el artículo 720 del E.T, fue válidamente presentado.

RÉGIMEN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA – Finalidad y alcance / VINCULADOS ECONÓMICOS O PARTES RELACIONADAS EN EL EXTERIOR – Casos o causales / DECLARACIÓN INFORMATIVA INDIVIDUAL DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA DIIPT – Obligados / SANCIÓN POR NO PRESENTAR LA DECLARACIÓN INFORMATIVA INDIVIDUAL DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA – Emplazamiento para declarar / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Alcance / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Ejes / DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN – Garantía / VINCULACIÓN ECONÓMICA POR OPERACIONES ECONÓMICAS CON SOCIEDADES SUBORDINADAS O CONTROLADAS – Configuración / PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA ENTRE EL PLIEGO DE CARGOS Y LA RESOLUCIÓN SANCIÓN – No violación / ERROR FORMAL POR CITACIÓN EQUIVOCADA DE CAUSAL DE VINCULACIÓN ECONÓMICA EN PLIEGO DE CARGOS – No viola el principio de correspondencia ni el derecho de defensa del contribuyente cuando en el acto previo hay claridad sobre los hechos en que se funda la causal de vinculación y que dan lugar a la sanción, de modo que el contribuyente puede ejercer el derecho de defensa para desvirtuar tales hechos

El régimen de precios de transferencia está previsto en los artículos 260-1 y siguientes del Estatuto Tributario y se aplica a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que celebren operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas del exterior y consiste en que los contribuyentes de dicho impuesto están obligados a determinar los ingresos, costos y deducciones considerando para tales negociaciones los precios y márgenes de utilidad que se hubieran utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes, con el fin de que prevalezcan los precios de mercado y no los fijados artificialmente por las partes en razón de la vinculación que poseen, con el ánimo de reducir su carga tributaria. En similar sentido, la Corte Constitucional ha dicho que el régimen de precios de transferencia es un mecanismo de control del comportamiento tributario relacionado con el impuesto sobre la renta, que busca que las operaciones que realicen los contribuyentes con vinculados económicos o partes relacionadas establecidas en el exterior se ajusten y sean declaradas de acuerdo con los precios del mercado y no mediante los asignados arbitrariamente. Conforme con el artículo 260-1 inciso 3 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 41 de la Ley 863 de 2003, vigente para la época de los hechos, se consideran vinculados económicos o partes relacionadas del exterior, los casos previstos en los artículos 260, 261, 263 y 264 del Código de Comercio; 28 de la Ley 222 de 1995 y 450 y 452 del Estatuto Tributario. (…) De acuerdo con la norma transcrita [artículo 260-8 Estatuto Tributario], están obligados a presentar anualmente una declaración informativa de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas del exterior, los contribuyentes del impuesto de renta, sujetos al régimen de precios de transferencia, cuyo patrimonio bruto en el último día del año gravable fuera igual o superior al equivalente a 5.000 SMLMV o cuyos ingresos brutos del respectivo año sean iguales o superiores al equivalente a 3.000 SMLMV, que celebren operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas domiciliadas o residentes en el exterior. La no presentación de la citada declaración trae como consecuencia la sanción del artículo 260-10 literal B numeral 4 del Estatuto Tributario (…) Según esta norma, previa comprobación de la obligación de presentar la DIIPT, la DIAN debe emplazar a los obligados para que presenten la declaración informativa en el término perentorio de un mes. En caso de que no lo hagan, la DIAN puede imponer la sanción por no declarar en resolución independiente, para lo cual debe formular previamente pliego de cargos. La sanción equivale al 20% del total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal correspondiente, sin que exceda de 20.000 UVT. En relación con el derecho fundamental al debido proceso, la Corte Constitucional sostuvo que una de las principales garantías del debido proceso es el derecho a la defensa, entendido este como la oportunidad reconocida a toda persona, en cualquier proceso judicial o actuación administrativa, “de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga”. Por su parte, la Sala afirmó que el debido proceso es una garantía y un derecho fundamental de aplicación inmediata compuesto por tres ejes fundamentales: (i) el derecho de defensa y contradicción, (ii) el impulso y trámite de los procesos conforme con las formas establecidas para cada juicio o procedimiento y (iii) que el asunto sea resuelto por el juez o funcionario competente para ello, por lo que el desconocimiento de cualquiera de esos ejes comporta la vulneración de esa garantía fundamental. En lo que respecta al derecho de defensa y de contradicción, señaló que este eje se garantiza en la medida en que la ley, en sentido amplio, regule (i) los medios de prueba que se pueden utilizar para demostrar determinados hechos, y, (ii) las oportunidades que se deben ofrecer para controvertir los hechos que permiten inferir cierta responsabilidad de determinados sujetos, ora mediante la oportunidad para expresar los motivos o razones de la defensa ora mediante la oportunidad para presentar las pruebas que respalden esos motivos y razones. Asimismo, la Sala también ha indicado que para que se configure la violación al derecho al debido proceso es necesario que se afecte el núcleo esencial del derecho de defensa. (…) La DIAN impuso a la actora la sanción por no presentar la DIIPT porque los señores Federico León y Gloria Patricia Cock Correa controlan las decisiones que se toman tanto en TAHAMI & CULTIFLORES como en MECOFLORA, pues son socios de ambas sociedades y administradores de la actora. Asimismo, el señor Federico León Cock Correa también es el representante legal y administrador de MECOFLORA. El control en mención corresponde a la causal de subordinación prevista en los artículos 260 y 261 parágrafo 1 del Código de Comercio. Como se precisó, conforme con el artículo 260-10 del Estatuto Tributario, la sanción por no presentar la DIIPT exige que previamente se expida el emplazamiento para declarar y luego el pliego de cargos. En el emplazamiento para declarar, la DIAN le explicó a la actora por qué estaba obligada a presentar la declaración informativa, es decir, por qué tenía vinculación económica con la sociedad extranjera y le advirtió sobre la consecuencia de no presentar la DIIPT, que es la imposición de la sanción por no declarar, cuyo monto máximo anunció. Posteriormente, en el pliego de cargos, la DIAN propuso a la actora la sanción por no presentar la DIIPT y, en últimas, le imputó el incumplimiento del deber de presentar la DIIPT por el año gravable 2006 por el hecho de la subordinación o vinculación económica que existe entre la actora y MECAFLORA. Se insiste en que la mención que hace el pliego al artículo 450 numeral 7 del E.T debe entenderse como un simple error en la cita de la norma, que no implica, ni mucho menos, que desaparezca la causal de vinculación económica que halló probada la DIAN en el acto sancionatorio y que advirtió, finalmente, en el pliego de cargos e incluso en el emplazamiento para declarar. Conforme con lo anterior, el error cometido por la DIAN en el pliego de cargos al momento de citar la causal de vinculación económica no constituye una vulneración al principio de correspondencia que debe existir entre el acto previo y la resolución sanción, pues, de una parte, la actora conocía con claridad los hechos por los cuales la DIAN consideraba que debía presentar la DIIPT, por los que finalmente la sancionó y, de otra, la existencia de dicho error no significa que hubiera desaparecido la real causal de vinculación económica que existía entre la actora y MECOFLORA y que determinó la imposición de la sanción. Por tanto, frente a los hechos por los cuales la DIAN sancionó a la actora, esta podía ejercer su derecho de defensa tanto en el lapso para dar respuesta al emplazamiento para declarar, que es de un mes, conforme el artículo 260-10 literal B numeral 4 del E.T, como en el plazo para responder el pliego de cargos, que también es de un mes, según la misma norma. Se recuerda que el derecho de defensa incluye el derecho que tiene el administrado a presentar las pruebas que justifican las razones de su defensa. Sin embargo, la actora no presentó las pruebas que desvirtuaran el hecho sancionable y, por el contrario, las que presentó corroboraban la vinculación económica existente entre ella y MECOFLORA. En consecuencia, el error formal en que incurrió la DIAN al formular el pliego de cargos no se tradujo en una efectiva violación del debido proceso por afectación al núcleo esencial del derecho de defensa de la actora y, por lo mismo, no hay violación al debido proceso. No prospera el cargo.

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA – Aplicación / SANCIÓN POR NO PRESENTAR DECLARACIÓN INFORMATIVA INDIVIDUAL DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA – DIIPT – Reducción

Con base en el principio de favorabilidad, debe aplicarse la norma más favorable, aunque sea posterior. Por lo tanto, se aplica el artículo 111 de la Ley 1819 de 2016 que redujo la sanción por no presentar la DIIPT de que trata el artículo 260-11 del Estatuto Tributario, pues a la fecha de los actos, la sanción era del 20% del total de las operaciones con vinculados económicos por el año gravable en discusión, limitada a 20.000 UVT, motivo por el cual la DIAN fijó la sanción en $502.640.000. (…) De conformidad con el artículo 111 de la Ley 1819 de 2016, la sanción por no presentar la DIIPT por el año gravable 2006 corresponde al 4% del valor total de las operaciones sometidas al régimen de precios de transferencia realizadas durante la vigencia fiscal correspondiente, sin exceder los 20.000 UVT. En consecuencia, se reliquida la sanción por presentar la DIIPT 

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción en conflictos de carácter tributarios se citan los autos de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 5 de septiembre de 2013, Exp. 19001-23-31-000-2011-00514-01(19643) y de 5 de marzo de 2015, Exp. 70001-23-33-000-2012-00022-01(20776), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia 

NOTA DE RELATORIA: Sobre el agotamiento de la vía gubernativa respecto del auto inadmisorio del recurso de reconsideración se cita la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de 14 de junio de 2007, Exp. 25000-23-27-000-2002-90266-01(14589), C.P. Héctor J. Romero Díaz

ACLARACIÓN DE VOTO/ ACTOS DEMANDABLES ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTOS QUE DECIDEN SOBRE LA INADMISIÓN O RECHAZO DE LOS RECURSOS DE LA VÍA GUBERNATIVA – Naturaleza / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA DE ACTO QUE INADMITE O RECHAZA INJUSTIFICADAMENTE UN RECURSO – El juez la debe entender agotada porque no se dio la oportunidad legal de interponer los recursos procedentes / DEMANDA CONTRA ACTO QUE INADMITE O RECHAZA INJUSTIFICADAMENTE RECURSO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Improcedencia. No hay lugar a anular ese auto porque es de trámite que no pone fin a la actuación ni impide continuarla / EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Eventos en que se configura / EXAMEN SOBRE EL AGOTAMIENTO DEL RECURSO OBLIGATORIO – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

Los actos que deciden sobre la inadmisión o rechazo de los recursos de la vía gubernativa no son actos definitivos ni actos de trámite que impidan continuar la actuación. Son simples actos de trámite que se dictan para negar la procedencia de un recurso de la vía gubernativa, pero no ponen fin a la actuación, en el sentido de definir de fondo la cuestión jurídica, pues la decisión definitiva está justamente contenida en el acto administrativo objeto del recurso. Es decir, la actuación ya se definió expresamente. Si el recurso cumple con los requisitos de ley, la administración queda obligada a revisar su propia decisión para resolver, en acto administrativo independiente, si la confirma, revoca o modifica. Esa es la auténtica forma de agotar la vía gubernativa: la presentación del recurso en la oportunidad y condiciones que establecen la ley o el reglamento, según sea el caso, para que la administración se pronuncie. En cambio, si el recurso no cumple los requisitos de ley, la administración debe rechazarlo, lo que supone que la decisión definitiva será la que fue objeto del recurso irregular. Dicho de otro modo: cuando se interpone un recurso sin el cumplimiento de los requisitos de ley, la situación jurídica queda como si tal recurso no se hubiera interpuesto. Por lo tanto, la actuación administrativa terminará con el acto administrativo que resolvió de fondo la situación. Restaría definir si era procedente o no rechazar el recurso para efectos del agotamiento de la vía gubernativa como requisito para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En materia tributaria, por ejemplo, puede ocurrir que el recurso de reconsideración se hubiera presentado oportunamente, pero que la administración lo hubiera inadmitido injustificadamente. Siendo ese el argumento del afectado, el juez deberá examinar si, en efecto, el recurso que pretendió agotar debidamente la vía gubernativa [o el recurso obligatorio, como lo llama el CPACA] cumplía los requisitos de ley. Si no existía justificación legal para la inadmisión (que conforme con el artículo 728 del Estatuto Tributario es la expresión de la administración para rechazar el recurso de reconsideración que no cumple los requisitos legales), el juez debe entender agotada la vía gubernativa, pues es un típico caso en el que la administración no dio la oportunidad de cuestionar su decisión. En ese caso, es posible demandar directamente el acto definitivo que resolvió de fondo la actuación (llámese liquidación oficial, resolución que impone la sanción, etc.), porque la administración no dio la oportunidad de recurrir. Pero si se halla que el recurso de la vía gubernativa fue debidamente inadmitido o rechazado, el juez administrativo deberá declarar probada la excepción de falta agotamiento de la vía gubernativa o del recurso obligatorio, según sea que se aplique el C.C.A. o el CPACA. En vigencia del C.C.A., el agotamiento de la vía gubernativa solía decidirse en la sentencia, después de que el juez examinaba si fue acertada o no la inadmisión del recurso de reconsideración. Si es un caso en los que fue irregular la inadmisión de la reconsideración, el juez quedaba habilitado para decidir de fondo sobre la pretensión de nulidad del acto administrativo. Sin embargo, no es necesario anular ese acto que, se repite, es un simple acto de trámite que no pone fin a la actuación o impide continuarla. En caso contrario, esto es, si encuentra que es acertada la inadmisión, el juez debe declarar probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa y, por obvias razones, ningún pronunciamiento hará sobre el fondo del asunto. En el régimen del CPACA la cuestión es un tanto diferente, pues desde la audiencia inicial el juez está habilitado para examinar el cumplimiento del agotamiento del recurso obligatorio, de modo que defina si ha lugar a continuar con el trámite del proceso. No hay que esperar hasta la sentencia para definir este tipo de cuestiones, pues el juez puede hacerlo mediante auto que es susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso, en los términos del artículo 180-6 CPACA.

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